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Aporofobia: la discriminación discriminada
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permita subir al autobús, por el sólo hecho de ser vagabundo, no era
posible la aplicación de los citados preceptos penales y, por lo tanto,
la conducta era atípica penalmente.
Continuando con el análisis jurídico y una vez visto los tipos
penales más discutidos, se pasará al estudio de las circunstancias
agravantes, del artículo 22 del Código Penal, que tienen más inci-
dencia y controversia en las agresiones motivadas por aporofobia,
la agravante de discriminación del 22.4 y la de reincidencia del ar-
tículo 22.8.
¿Era de aplicación la agravante del artículo 22.4 de cometer el de-
lito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación
referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia,
raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad
sexual, razones de género, la enfermedad que padezca o su discapaci-
dad en las agresiones motivadas por aporofobia?
Para apreciar esta agravante, es necesario conocer el elemento
subjetivo del sujeto activo, es decir, el ánimo y la motivación que le
llevó a actuar.
La causa motivacional que produce el delito, tiene que estar com-
prendido en una de las circunstancias discriminatorias que expresa-
mente recoge el tipo. Ahí es donde radicaba la gran discrepancia del
tratamiento penal que se otorgaba a las agresiones motivadas por
aporofobia, ya que expresamente, esta circunstancia no se encontra-
ba recogida en el tipo. Por lo tanto y siguiendo el principio de tipici-
dad y lo establecido en el artículo 4.1 del Código Penal, no era posible
la aplicación.
Conforme establece el Tribunal Supremo en sentencia 1160/2006
de 9 de noviembre (FJ23), en la agravante del artículo 22.4 CP,
cabe diferenciar dos partes, aunque no proceda separar una de
otra. La primera termina con una cláusula de apertura que esta-
blece, comisión por motivos racistas u otra clase de discrimina-
ción. Aquí, en principio, tendría aplicación la agravante por moti-
vos de aporofobia, pero el artículo continúa estableciendo en una
segunda parte una enumeración númerus clausus, en la que no se
encontraba la aporofobia, por lo tanto era imposible la aplicación